Het mededingingsrecht is soms lastig te rijmen met duurzaamheid. Daarom bedacht minister Henk Kamp een nieuwe wet om ondernemers een handje te helpen. Een sympathieke zet, maar het effect ervan op verduurzaming van ons voedselaanbod is gering, stelt Herman Lelieveldt. Hoe komt dat?
Onder druk van Wakker Dier besloten de Nederlandse supermarkten in 2013 om collectief een duurzamere kip op de markt te brengen met een iets beter dierenwelzijn dan de plofkip. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) stelde vervolgens in 2015 vast dat de waardering van de consument voor de toename in dierenwelzijn niet te rijmen viel met de prijs van de kip in de supermarkten. Daarmee was de afspraak tussen de supermarkten in strijd met het mededingingsrecht en moest de Kip van Morgen van tafel. Na dit fiasco is de Nederlandse politiek naarstig op zoek gegaan naar een nieuw evenwicht tussen mededinging en duurzaamheid.
Om nieuwe drama’s te voorkomen en ondernemers in de toekomst in staat te stellen wel dit soort afspraken te maken, waren de Kamer en minister Henk Kamp (Economische Zaken) het erover eens dat de ACM meer ruimte moest krijgen om de duurzaamheidseffecten in de beoordeling van afspraken mee te wegen. Kamp stelde daarom voor dat de ACM voortaan niet alleen kijkt naar de voordelen van een afspraak voor de directe gebruiker van het product, maar ook naar de voordelen voor de samenleving als geheel. Vrijwel alle personen en organisaties die de moeite namen om op Kamp’s voorstel te reageren waren positief. Op twee na: de Europese Commissie en de ACM zelf. Zij herhaalden nog maar eens dat de Europese regels dit echt niet toestaan. Daarmee zouden de Nederlandse regels in strijd zijn met het Europese recht en dus van tafel moeten.
Scheiding markt en staat
Het is verleidelijk om beide instanties te beschuldigen van juridische scherpslijperij. Toch valt er wel degelijk iets te zeggen voor hun standpunt. Als hoeders van de Europese mededingingsregels staan zij voor een duidelijke scheiding tussen markt en staat. De staat legt via wettelijke regels vast hoe marktpartijen dienen te opereren. Die regels mogen ook betrekking hebben op dierenwelzijn, duurzaamheid en volksgezondheid, en ondernemers kunnen daar gerust zelfstandig nog een schepje bovenop doen.
Maar wanneer bedrijven samen afspraken maken waardoor bepaalde producten niet meer verkrijgbaar zijn of duurder worden, is het zaak dat ze aantonen dat de consument er nu, of toch in ieder geval op de langere termijn, voordeel van heeft. Met andere woorden: we moeten voorkomen dat deze ondernemingen eigenhandig politiek gaan bedrijven, in die zin dat ze collectief besluiten nemen waarmee ze consumenten voor voldongen feiten stellen en geen keuze meer bieden. Dat is met name zo belangrijk omdat de consument vaak niet kan weten of zulke afspraken bestaan. Maar ook omdat bedrijven anders makkelijk in de verleiding kunnen komen om onder het mom van duurzaamheid hun eigen winstmarges op te schroeven. (Dat voedselproducenten handig zijn in het maken van prijsafspraken is na te lezen in dit Europese rapport). Oftewel: de Europese Commissie en de ACM vinden het prima als ondernemers een duurzamer voedselsysteem willen. Maar dat moeten ze in het publieke domein regelen via democratisch gelegitimeerde wetten en niet in de achterkamertjes van het bedrijfsleven.
Nieuwe list
Onder druk van de Commissie en de ACM besloot minister Kamp ‘het voordeel voor de samenleving als geheel’ toch maar uit de nieuwe regels te schrappen en hij verzon een nieuwe list. In oktober 2016 stuurde Kamp de Kamer een brief met de hoofdlijnen voor een wetsvoorstel algemene gelding duurzaamheidsinitiatieven. Door als minister een door het bedrijfsleven genomen duurzaamheidsinitiatief via wetgeving algemeen verbindend te verklaren, is er geen sprake meer van een afspraak tussen ondernemingen. Zo kunnen ook maatregelen worden genomen met het oog op voordelen voor de samenleving als geheel, maar wordt de bemoeienis van de ACM omzeild. Een bijkomend voordeel is dat er op die manier tevens een democratisch besluit aan dit soort maatregelen ten grondslag ligt en de afspraken niet slechts door bedrijven onderling (al dan niet na overleg met ngo’s als Wakker Dier of Natuur en Milieu) worden gemaakt.
Vrij verkeer van goederen
Het voorstel van Kamp oogt op het eerste gezicht sympathiek, maar leidt uiteindelijk slechts tot een verplaatsing van het probleem. Niet alleen bedrijven, maar ook overheden zijn immers onderworpen aan Europese regels. Dat betekent dat iedere nationale wet die een belemmering vormt voor de handel binnen de EU, in strijd is met de fundamentele principes van het vrije verkeer van goederen. We weten uit de Europese jurisprudentie dat deze principes zeer zwaar wegen. Zo bepaalde een Belgische wet uit 1985 ooit dat het maximum zoutgehalte van al het bij onze zuiderburen verkochte brood niet boven de 2 procent mocht liggen. De Belgen namen die maatregel met het oog op de bescherming van de volksgezondheid, maar na een klacht van een Engelse broodfabrikant oordeelden de Europese rechters dat een dergelijk verbod te ver ging. Een vermelding van het zoutgehalte op de verpakking zou voldoende zijn: consumenten moeten dan maar zelf op basis van deze informatie kiezen of ze brood met meer of minder zout willen.
Met deze jurisprudentie in het achterhoofd is het ondenkbaar dat een wettelijke verplichting om bijvoorbeeld alleen nog maar kip te verkopen met minimaal één ster Beter Leven keurmerk stand zou kunnen houden. Juist omdat zo’n wettelijke maatregel de hele Nederlandse markt dekt, is er overduidelijk sprake van een belemmering van het vrije verkeer van goederen.
Minister Kamp kan dan ook alleen wettelijke maatregelen nemen die betrekking hebben op in Nederland geproduceerde goederen, die ook nog eens uitsluitend voor de Nederlandse markt bestemd zijn. Zo schrijft het Italiaanse pastabesluit voor dat gedroogde deegwaren in Italië alleen van harde tarwe gemaakt mogen worden. Dat betekent echter niet dat Italië de grenzen mag dichthouden voor pasta die is gemaakt van andere graansoorten. Bovendien is het Italiaanse fabrikanten ook nog toegestaan om dergelijke andere pasta voor de export te maken.
Nog een weg te gaan
Kortom, zelfs met Kamp’s nieuwe wet zal de verduurzaming van ons voedselaanbod niet opeens vleugels krijgen. Wat op de korte termijn misschien wel helpt, is dat de ACM begin december 2016 heeft beloofd om een meer afwachtende houding aan te nemen bij het beoordelen van duurzaamheidsafspraken. De ACM zal dergelijke afspraken ongemoeid laten zolang deze breed gedragen zijn — omdat de overheid en/of maatschappelijke organisaties ze steunen — en zolang er geen klachten over binnenkomen. Pas als iemand zich met een bezwaar meldt, gaat de ACM op onderzoek uit. Wanneer blijkt dat de afspraak inderdaad concurrentiebeperkend is, dan zullen de ondernemingen moeten kunnen aantonen dat de afspraken in het voordeel van de consument zijn. Maar ook in dat geval zal de ACM zich constructief opstellen en proberen om snel tot een acceptabele oplossing te komen.
Voor minister Kamp en zijn opvolger zit er niets anders op dan de gang naar Brussel te maken om daar te kijken of de Europese regels meer in de richting van duurzaamheid te buigen zijn. Ofwel door de gemeenschappelijke regels over de samenstelling en productie van voedsel strenger te maken, ofwel door ervoor te zorgen dat de mededingingsregels meer ruimte voor duurzaamheid bieden.
